Les électeurs sénégalais, n’ayant pas encore reçu leurs cartes d’électeur biométriques Cedeao, ont été autorisés à voter sur présentation de certains documents administratifs lors des élections législatives du 30 juillet 2017. Cette mesure constitue une dérogation à la loi électorale. Initiée et décidée par le président de la République avec l’avis favorable du Conseil constitutionnel, effectivement mise en vigueur lors des dernières élections, elle était justifiée par les circonstances exceptionnelles. Etant donné qu’elle relève du domaine de la loi, elle doit être validée par une loi de ratification votée par l’Assemblée nationale.

Une dérogation aux articles L53 et L78 du Code électoral
Les articles L53 et L78 du Code électoral du Sénégal prescrivent que la carte d’identité biométrique Cedeao tient lieu de carte d’électeur ; dès lors, elle sert à identifier l’électeur qui doit la présenter à son entrée dans le bureau de vote. Par dérogation à cette règle, le président de la République, après avis favorable du Conseil constitutionnel, a décidé que les électeurs qui n’avaient pas encore retiré leur carte peuvent voter à l’occasion des élections législatives du 30 juillet 2017 sur présentation des pièces administratives ci-après :
le récépissé d’inscription ac­compagné au choix de l’un des documents ci-après :
une carte d’identité nationale numérisée ;
une carte d’électeur numé­ri­sée ;
un passeport ;
un permis de conduire ;
un document d’immatriculation pour les primo-inscrits non détenteurs d’un des quatre premiers documents administratifs.
Le président de la République a justifié cette mesure par plusieurs raisons : des lenteurs et dysfonctionnements dans la distribution de ces cartes ; le risque pour certains électeurs de ne pas pouvoir voter le 30 juillet 2017 et, de ce fait, d’être privés du droit de vote que l’article 3, alinéa 4, de la Constitution garantit pourtant à tous les citoyens.
Le Conseil constitutionnel a délibéré sur cette question le 26 juillet et décidé d’émettre un avis favorable à la mise en vigueur de cette mesure, en précisant que c’est à titre exceptionnel pour les élections du 30 juillet 2017 ; il a aussi été d’avis d’omettre le permis de conduire de la liste des documents concernés.
Des mesures de nature législative initiées et mises en vigueur par le président de la République
Une mesure de nature législative initiée par le président de la République. L’autorisation de voter sur présentation des documents administratifs autres que la carte d’électeur biométrique Cedeao s’apparente à un projet de loi modifiant les articles L53 et L78 de la loi portant Code électoral. L’article 80 de la Constitution reconnaît cette compétence au président de la République. C’est sur ce fondement du reste qu’il a récemment initié un projet de loi adopté par l’Assemblée nationale. Portant modification de l’article 78 de la Constitution, afin de faciliter le déroulement des opérations électorales.
Une mesure de nature législative mise en vigueur par le président de la République avant son adoption par l’Assemblée nationale. La particularité du cas d’espèce, c’est que la mesure dérogatoire aux articles L53 et L78 du Code électoral a été mise en vigueur avant son adoption par l’Assem­blée nationale.
La Constitution prévoit deux situations dans lesquelles la président de la République peut mettre en vigueur des mesures de nature législative avant leur adoption par l’Assemblée nationale : avec l’accord de l’As­semblée nationale qui peut, en application de l’article 77 de la Constitution, l’habiliter à cet effet ; de sa propre initiative, sans habilitation de l’Assemblée nationale, lorsqu’il exerce les pouvoirs exceptionnels prévus par l’article 52 de la Cons­titution. Dans les deux cas, la Constitution prescrit que de telles mesures fassent l’objet a posteriori d’une loi de ratification.
Dans l’espèce, le président de la République n’avait pas reçu habilitation de l’Assemblée nationale pour prendre la mesure concernée ; on ne se trouvait pas non plus dans la situation de crise réglementée par l’article 52 de la Constitution. Toutefois, le problème de l’identification de l’électeur était posé dans un contexte lourd de menaces sur l’ordre public. Les circonstances étaient exceptionnelles. Il y avait urgence à prendre cette mesure. Le président de la République ne pouvait pas soumettre son projet au vote de l’Assemblée nationale en application de l’article 80 de la Cons­titution. Il n’avait pas d’autre al­ter­native que de le mettre en vi­gueur, quitte à les faire ratifier a posteriori par l’As­semblée nationale.
Des mesures prises après avis du Conseil constitutionnel
Le Conseil constitutionnel a émis un avis. Il y a lieu de rappeler que le président de la République n’a pas demandé au Conseil constitutionnel de lui indiquer les mesures à prendre pour autoriser les électeurs concernés à voter. Ce n’est pas le Conseil constitutionnel qui a dressé la liste des documents administratifs à présenter par l’électeur pour être autorisé à voter, ni motivé ou justifié la mesure, notamment par les lenteurs, les dysfonctionnements, le risque de privation du droit de vote, etc. C’est le président de la République qui a préparé l’ensemble du projet, comme il le fait pour tout projet de loi, avec les justifications d’usage, et a sollicité l’avis du Conseil constitutionnel pour leur mise en œuvre. Il l’a fait en application de l’article 92, alinéa 2, qui lui en donne la faculté, mais qui ne lui en fait nullement obligation.
C’est dans ce contexte que le Conseil constitutionnel a statué en matière consultative, rappelé qu’il a été saisi d’une «demande d’avis», conclu sa motivation par l’expression : «Est d’avis que» et proposé que le permis de conduire soit retiré de la liste.
Le Conseil constitutionnel a qualifié sa délibération de «décision» afin de se conformer à l’article 24 de sa loi organique n°2016-23 du 14 juillet 2016 ainsi conçu : «Le Conseil constitutionnel, en toute matière, statue par des décisions motivées.» Bien que le Conseil ait décidé que cette loi organique est conforme à la Constitution, la constitutionnalité de son article 24 est discutable en ce qui concerne ses attributions consultatives. En effet, selon l’acception générale qu’on donne à ces termes en matière juridique, l’avis est une opinion, un point de vue dénué de force contraignante, sauf si la loi le prescrit expressément. En revanche, la décision renvoie au jugement, une délibération qui a pour effet de modifier l’ordonnancement juridique, de créer des droits et des obligations. En ce sens, le Conseil ne peut pas être saisi d’une demande d’avis et rendre une décision.
Si la «décision» est un terme générique pour désigner toutes les délibérations du Conseil constitutionnel, il faudrait lui adjoindre le substantif «avis» lorsque l’objet de la décision consiste à émettre un avis, et le substantif «jugement» lorsque l’issue de sa libération est un acte juridictionnel qui modifie l’ordonnancement juridique. «Déci­sion-avis» et «décision-jugement» seraient les expressions indiquées à utiliser. C’est du reste la technique utilisée pour la loi. Le terme loi désigne les délibérations prises par l’As­semblée nationale. Mais comme ces délibérations portent sur des matières dont les régimes juridiques sont différenciés, la loi ajoute des qualificatifs ou des substantifs pour les distinguer d’un point de vue matériel : loi organique, loi constitutionnelle, loi de finances, loi de ratification, loi d’habilitation, loi programme, etc.
La décision-avis et la décision-jugement sont de nature juridique différente. Aux termes de l’article 92 al. 4 de la Constitution : «Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d’aucune voie de recours. Elles s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles.» Cet alinéa s’applique aux décisions-jugements qui seules ne sont susceptibles d’aucune voie de recours. En effet :
Les décisions-jugements interviennent en matière constitutionnelle ou électorale lorsque les procédures engagées sont complètement terminées devant les organes compétents. Ainsi, le Conseil est saisi de la loi définitivement votée par l’Assemblée nationale ; de la loi organique définitivement votée et transmise au président de la République ; de l’interprétation des textes à l’occasion des conflits dont il est lui-même saisi, ou devant d’autres juridictions, le cas typique étant l’exception d’inconstitutionnalité soulevée devant la Cour d’appel ou la Cour suprême ; des résultats des élections complètement terminées, etc. La décision-jugement qui intervient alors ne peut faire l’objet d’aucune voie de recours ; elle doit être exécutée. S’il s’agit d’une loi, elle est, ou n’est pas promulguée, selon le sens de la décision ; le procès suspendu en raison de l’exception d’inconstitutionnalité reprend son cours ; en matière électorale, le Conseil proclame lui-même les résultats définitifs ; à moins que, s’il en a décidé ainsi, les élections soient reprises selon les modalités qu’il a décidées.
Il en va tout autrement pour les décisions-avis. L’avis n’est recueilli que sur un projet de texte ou sur une question dont la solution n’est pas encore définitive. L’avis n’interrompt pas la procédure engagée. Trois exemples illustrent cette affirmation.
Le président de la République prend l’avis du Conseil constitutionnel sur un projet de loi constitutionnelle ou ordinaire, en vertu de l’article 51 de la Constitution. L’avis du Conseil n’équivaut pas à l’adoption du texte. Le président de la République ne peut pas promulguer l’avis du Conseil. Le texte sera soumis à l’Assemblée pour adoption.
En janvier 2016, le président de la République avait sollicité l’avis du Conseil constitutionnel sur le projet de loi constitutionnelle référendaire. L’avis du Conseil n’avait pas modifié la nature du texte : il est resté projet de loi. L’avis n’avait pas non plus modifié le régime de l’acte ; le projet amendé, compte tenu des observations du Conseil, ne s’était pas transformé ipso facto en texte constitutionnel ; il avait été soumis au référendum, comme cela avait été envisagé.
Dans la présente affaire des documents administratifs tenant lieu de cartes d’électeur biométriques Cedeao, la mesure mise en œuvre doit être intégrée dans la hiérarchie des normes juridiques. Dans le système juridique auquel appartient le Séné­gal, cette hiérarchie est constituée des traités et conventions internationales, de la Cons­titution, des lois et des actes réglementaires. La mesure con­cernée relève du domaine de la loi. La procédure législative eng­gée par le président de la République, continuée par la sollicitation de l’avis du Conseil constitutionnel, doit se poursuivre par la saisine de l’Assemblée nationale qui devra la valider par le vote d’une loi de ratification.
Les décisions-avis n’ont pas la force juridique des décisions-jugements.
Le cas particulier du référendum du 20 mars 2016 révèle en effet que le gouvernement lui-même n’avait pas intégralement respecté toutes les dispositions de l’avis du Conseil constitutionnel du 12 février 2016, relatif à cette révision de la Constitution. Par exemple, l’article 103, alinéa 7, du projet de loi constitutionnelle énumérait les matières non susceptibles de faire l’objet de révision. Le dernier alinéa du même article 103 disposait que cet alinéa 7 ne peut pas lui-même faire l’objet de révision. Dans son avis du 12 février 2016 que le gouvernement présente cependant comme une décision, le Conseil écrivait : «Le dernier alinéa de l’article 103 nouveau doit être revu de manière… à rendre possibles les révisions ayant pour objet d’étendre son champ d’application…» Le gouvernement n’a pas suivi le Conseil constitutionnel sur ce point. Il n’a pas modifié l’article 103 de son projet dans le sens souhaité par le Conseil. Ce n’est d’ailleurs pas la seule disposition de cet avis qui n’a pas été retenue. Juridique­ment du reste, il avait raison puisqu’il s’agissait d’un avis, de surcroît facultatif, qui n’a pas la force d’une décision. (Jo no 6924, numéro spécial, 1er avril 2016, notamment page 483).
D’une manière générale, la décision-avis ne lie pas le président de la République ; il peut en tenir compte dans son entièreté ou n’en retenir que les dispositions qui lui conviennent. De même, lorsque la décision-avis est prise sur un texte dont l’objet relève de la loi, non seulement elle ne dessaisit pas le Peuple statuant par référendum ou l’Assemblée nationale de cette compétence, mais aussi ces textes peuvent être modifiés, voire rejetés. Par exemple, le projet de loi portant révision de la Constitution aurait pu être rejeté au référendum du 20 mars 2016 alors même qu’il avait recueilli l’avis favorable du Conseil constitutionnel. De même, saisie d’un projet de loi ordinaire ou constitutionnelle sur lequel le Conseil constitutionnel a émis un avis favorable en vertu de l’article 51 de la Constitution, l’Assemblée nationale peut non seulement l’amender, mais même le rejeter dans un contexte où le Président ne dispose pas de la majorité à l’Assemblée.
Le système politique du Sénégal n’est pas celui du gouvernement des juges. Le juge ne peut pas statuer par des dispositions d’ordre général. Dès lors, si les décisions-avis du Conseil constitutionnel sur un projet de texte s’imposent au président de la République et aux députés au moment où ils sont amenés à les examiner, s’ils sont tenus d’entériner les observations du Conseil constitutionnel, alors on se trouve dans un gouvernement des juges. Le Conseil constitutionnel aura statué en opportunité ; il sera alors substitué au législateur.
Justification d’une loi de ratification
Lorsque le président de la République prend des mesures de nature législative de sa propre initiative ou sur habilitation de l’Assemblée nationale en vertu, respectivement des articles 52 et 77 de la Constitution, elles doivent faire l’objet d’une loi de ratification dans des délais relativement courts. La loi de ratification donne une base légale aux mesures mises en œuvre.
Dans le cas de l’espèce, les articles 52 et 77 de la Constitution ne sont pas applicables. Mais le contexte, les enjeux et les circonstances exceptionnelles justifiaient le recours à des principes inspirés de la situation de crise légiférée par l’article 52 de la Constitution. Une loi de ratification se justifie donc pour plusieurs raisons :
Ces mesures ne sont portées par aucun acte juridique ; le seul communiqué du gouvernement qui les annonce ainsi que la décision-avis du Conseil constitutionnel ne peuvent pas tenir lieu d’actes juridiques susceptibles de les insérer dans la hiérarchie des normes juridiques.
L’article 78 du Code électoral avait été modifié à l’initiative du président de la République par l’Assemblée nationale pour faciliter les opérations de vote, en raison du nombre relativement élevé des listes électorales. Si le temps l’avait permis, la même procédure aurait été suivie pour modifier les articles L53 et L78 du Code électoral. Les mesures concernées ne pouvant être portées que par une loi, il est indiqué de les faire porter par une loi de ratification.
La loi de ratification permettra d’insérer ces dispositions dans l’ordonnancement juridique et de donner une base légale au vote des citoyens qui auront utilisé les documents administratifs concernés.
Finalement, il est heureux de constater que le système politique du Sénégal n’est pas celui du gouvernement des juges : le Conseil constitutionnel n’est pas administrateur : il ne peut pas édicter des décisions administratives exécutoires. Il n’est pas législateur non plus et, du reste, ne s’est jamais prévalu de cette qualité ; de ce fait, il ne peut ni initier ni adopter des lois. Le président de la République a pris la mesure qu’il fallait pour faire respecter le droit de vote des citoyens. Il n’a pas d’autre justification à présenter que l’obligation politique qui lui incombait d’agir dans ces circonstances exceptionnelles malgré la lacune des textes. Il lui appartient maintenant de faire porter cette mesure de nature législative par une loi de ratification votée par l’Assemblée nationale.
*Jacques Mariel NZOUANKEU
Ancien Professeur à la Faculté des
Sciences juridiques et politiques
de l’Université Cheikh Anta Diop
de Dakar
Directeur de la Revue des Institutions
Politiques et administratives du Sénégal
RIPAS
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